Società che Fanno Ricorso al Mercato del Capitale di Rischio – Le Società Quotate e le Società con Azioni Diffuse

L’art. 2325 bis, primo comma, norma del tutto nuova e innovativa, opera un’importante distinzione tra società che fanno o meno ricorso al mercato del capitale di rischio: queste ultime sono le società con azioni quotate e quelle con azioni diffuse in misura rilevante. Numerose sono dunque le norme dei decreti di riforma che prevedono nei confronti di questi enti adempimenti particolari e di regola più rigorosi, riflettendo una concezione di base che colloca e allo stesso tempo distingue le situazioni dei soci, ossia gli apportatori e i detentori del capitale di rischio, in relazione alla loro posizione all’interno dei mercati finanziari, nella duplice accezione quindi di azionisti investitori e azionisti risparmiatori (shareholders e stakeholders). Di conseguenza, alla luce delle istanze di tutela del mercato e dei soggetti ivi operanti, risultano maggiormente comprensibili gli evidenti e ripetuti tentativi del legislatore volti a comprimere, o comunque a non dilatare eccessivamente, gli spazi di autonomia statutaria, in funzione di un ampliamento del grado di imperatività delle norme applicabili. Principi d’altronde espressi anche dalla legge cd. “Mirone”, la 366 del 2001, secondo la quale la riforma è diretta a “perseguire l’obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni ed internazionali dei capitali” (art. 2, primo comma, lett. a); e, “garantendo comunque un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, prevederà un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società saranno soggette a regole caratterizzate da un maggior grado di imperatività in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio” (art. 4, primo comma, ultimo inciso); e pertanto pur nell’attuare “un ampliamento dell’autonomia statutaria, individuando peraltro limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili […]” (art. 4, secondo comma, lett. a).

L’impostazione adottata dal legislatore della riforma appare antitetica a quella presente in altri ordinamenti, come quello statunitense, ove un ampissimo spazio è lasciato alle valutazioni che il mercato (sia esso più o meno efficiente) compie sulla struttura, anche negoziale, concretamente adottata. D’altronde fenomeni di concorrenza tra ordinamenti sono lì ben conosciuti – basti pensare all’esempio del Delaware, o della California – mentre da noi solo da poco tempo cominciano ad affacciarsi timidi dibattiti sul tema. Anche se proprio l’istanza di contesa tra sistemi giuridici ha costituito, come già osservato, una delle molle che ha spinto il nostro legislatore ad emanare la presente riforma; che ha tra l’altro mostra di aver prediletto una concezione di competizione tra modelli tipologici del medesimo ordinamento.

La strada scelta ci accosta invece ancora di più ad una visione europea del diritto societario: più alto è infatti il grado di ricorso al mercato e maggiore scaturisce il grado di imperatività, di inderogabilità delle norme. Volendo disegnare un’ideale graduatoria delle società di capitali, si parte quindi da quella a responsabilità limitata, organismo corredato del massimo grado di autonomia statutaria, che le consente di strutturarsi addirittura con libertà molto simili a quelle della società di persone; si transita quindi per la società per azioni ordinaria, chiusa, dotata comunque di un discreto grado di flessibilità; e si arriva infine alle società che fanno appello al mercato, ossia quelle con azioni diffuse in maniera rilevante o quotate, ove specie nei confronti delle ultime, l’inderogabilità della disciplina è massima e stringente.

Con i d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 e 6 si coglie dunque l’occasione di coordinare la più evoluta disciplina delle società emittenti titoli quotati, contenuta nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, recante il “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria” (sovente denominato t.u.f. o legge Draghi), con l’ormai insoddisfacente normativa generale riportata nel codice civile. Il che appare un processo evolutivo alquanto singolare, poiché svoltosi in maniera inversa, speculare: dapprima infatti il legislatore, dopo lunghe attese, è venuto incontro alle esigenze di regolamentazione dei mercati finanziari, appunto con il t.u.f.; quindi, attuato tale iter, si è reso conto dell’inadeguatezza della disciplina di base, ed ha tentato di apportare un corretto equilibrio ai rispettivi piani.

L’art. 2325 bis, secondo comma, realizza quindi un importante raccordo tra le norme dettate dal codice civile per le società quotate e quelle previste in leggi speciali, sancendo la prevalenza di queste ultime sulle prime. Il riferimento è principalmente al d.lgs. 58 del 1998, che disciplina in maniera più specifica, agli artt. 91 ss., le società emittenti titoli quotati. Non sarà necessario quindi in materia di tali enti operare un delicato giudizio di specialità o posteriorità della legge: le norme del t.u.f. si adatteranno alle società quotate, disapplicandosi le corrispondenti norme del codice civile incompatibili.

Nonostante il contenuto della disposizione richiamata appaia senza dubbio semplice ed opportuno, si potrebbero comunque porre alcune perplessità in ambiti che, come ad esempio quello dell’amministrazione e dei controlli, presentino, oltre ad un articolatissimo reticolo di rinvii e intrecci (si veda anche quanto disposto dall’art. 223 septies, secondo comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie), una discreta opera di proliferazione normativa. Ulteriori incertezze si pongono anche in relazione ai conflitti di norme che possano intervenire in ambiti diversi da quelli delle società emittenti, ma comunque sempre regolati da d.lgs. 58 del 1998: ad esempio, in relazione alla disciplina degli intermediari, di regola formalmente delle società per azioni, nei confronti dei quali vigono apposite disposizioni, anche regolamentari, in tema di amministratori e sindaci. In questi casi la valutazione risulterà non sempre agevole, e comunque da condurre caso per caso.

In relazione alle società con azioni diffuse in misura rilevante tra il pubblico, va osservato l’art. 111 bis, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che per tali indici rinvia all’art. 116 del t.u.f. il quale a sua volta ne prevede la determinazione con regolamento della Consob. Essa è stata attualmente stabilita con provvedimento del 14 maggio 1999, n. 11971: sono emittenti strumenti finanziari diffusi quelli dotati di un patrimonio netto non inferiore a cinque milioni di euro e con un numero di azionisti o obbligazionisti superiore a duecento (artt. 2, lett. e) e 108). A queste società si applicano pertanto le norme del codice civile, unitamente alle particolari disposizioni, previste dallo stesso codice, che si riferiscono alle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio; oltre che gli artt. 114 e 115 del t.u.f. in tema di comunicazioni al pubblico ed alla Consob, alla quale spettano sulle stesse particolari poteri di vigilanza.

Infine va ricordato che il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante la “Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366”, all’art. 1, comma primo, lett. d), attrae, anche per connessione, nella competenza delle nuove norme di procedura in materia societaria tutti i rapporti in materia di intermediazione mobiliare ex d.lgs. 58 del 1998.

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